近两年，在金融危机及其他因素的影响下，一部分在华外资企业陆续撤离中国。外资的有进有出，乃是任何一个国家经济发展中的自然而正常的现象，问题在于如何引导大多数外资企业以合法有序的方式退出中国市场。在这种情况下，探讨和研究清算所涉及的最新法律适用及其相关问题，无疑具有积极的意义。

　　一、 清算的种类

　　根据目前的法律规定，公司清算可分为破产清算和非破产清算。破产清算是指企业法人不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由法院指定清算组对企业法人进行清理，并将破产财产分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序;非破产清算则包括自行清算和强制清算。而本文探讨的重点就在于外资企业的“非破产清算”问题。

　　二、 非破产清算的法律适用

　　2008年1月15日《外商投资企业清算办法》正式被国务院废止后，为指导地方商务部门做好外商投资企业解散和清算的工作，2008年5月，商务部办公厅下发了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》。依照该《意见》，今后外商投资企业的解散和清算工作应当按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理，外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未作详细规定的，适用特别规定。其主要内容如下：

　　(一)外商投资企业按照有关规定终止的，只须向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构(董事会、股东会或股东大会)关于提前解散企业的决议以及企业的批准证书和营业执照。审批机关收到相关材料后，于10个工作日内做出批准企业解散的批件。企业应根据《公司法》第一百八十四条，在批准解散之日起15日内成立清算组，依法开始清算，该情形即属自行(自主)清算。

　　(二)而对于原《清算办法》中容易产生纠纷和审批机关容易被指不作为的特别清算程序，则根据《公司法》第一百八十三条及《公司法》司法解释(二)，股东有权直接向有管辖权的人民法院提出解散(属强制解散)，待法院判决解散公司后，公司可自行清算或由法院主导进入强制清算程序。

　　总之，根据目前的法律规定，审批机关仅受理有关企业解散的申请，而不再对企业清算进行审批和介入具体清算过程。

　　三、 非破产清算的解散情形及审批权限

　　非破产清算的前提条件和基础是公司的解散，即外资企业出现了导致公司解散的事由。根据《国家工商行政管理总局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》，导致外资企业进入非破产清算的解散情形及其审批权限如下：[page]

　　(一)因章程规定的经营期限届满而解散，被司法裁定解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，直接进入清算程序，无需经过审批机关批准。

　　(二)根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第(二)、(四)、(五)、(六)项，《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第(二)、(四)项或《外资企业法实施细则》第七十二条第一款第(二)、(三)、(六)项的规定，外商投资的公司在经营期限届满前提前解散的，应当经审批机关批准。

　　(三)中外合资、中外合作的公司按照《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第(三)项、《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第(三)项规定，在经营期限届满前单方提出解散的，应当经审批机关批准解散或经人民法院裁定解散。

　　值得一提的是，公司解散并不立即导致公司人格的消灭，而是应当停止积极活动，进入清算程序来了结公司既有的法律关系。公司在清算目的范围内视为依然存续, 清算中的公司与解散事由出现前的公司在法律人格上是同一民事主体。对此，公司法已经作出明确规定的基础上司法解释进一步明确，公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，仍应以公司自己的名义进行。

　　四、 非破产清算的分类及其特点

　　(一)自行清算的特点及其程序

　　上文所述解散情形出现后，外资企业即可以进入自行清算程序，对其特点及具体程序归纳如下：

　　1、 公司权力机构作出解散决议;

　　2、 商务部门仅对解散进行审批，不介入清算过程;

　　3、 解散申请审批后公司自行组成清算组;

　　4、 清算报告经公司权力机构确认后报送审批机构，并缴销批准证书;

　　5、 凭审批机构回执向税务、海关、外汇等部门办理注销手续;

　　6、 向公司登记机关申请注销登记。

　　另外，需要注意的是，根据《公司法》司法解释，当外资企业尤其是中外合作、合资企业面临董事僵局所造成的公司经营管理上的严重困难，即公司处于事实上的瘫痪状态，且无其他途径可解决，可由一方股东以公司为被告提起解散公司诉讼，这一规定虽为中外合作、中外合资企业解决相关纠纷打开了法律层面上的解决通道，但其诉讼结果如被法院判决强制解散公司，并不必然导致公司进入强制清算程序，而是仍可以根据《公司法》第一百八十四条之规定，在判决生效后十五日内成立清算组，开始自行清算。只有逾期未成立清算组或成立后故意拖延等法定情形出现时，才由债权人或股东申请法院指定清算组进入强制清算程序。[page]

　　(二)强制清算的特点及其程序

　　1、 强制清算的情形

　　根据公司法司法解释规定，债权人和股东在以下情况下可以申请法院指定清算组进行清算：

　　(1) 公司解散逾期不成立清算组进行清算的;

　　(2) 虽然成立清算组但故意拖延清算的;

　　(3) 违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

　　2、 强制清算的特点

　　(1) 申请人：债权人/股东

　　根据《公司法》司法解释规定，在上述清算情形出现后即意味着自行清算到强制清算的转换，此种情况下，债权人如未提起清算申请，股东也可以向法院申请，将强制清算的申请主体扩大到股东。

　　(2) 法院指定清算组，清算方案经法院确认后执行

　　在强制清算程序中法院介入的程度比破产清算而言相对有限，法院在强制清算中主要职责包括指定和更换清算组成员、确认清算方案和清算报告、决定是否延长清算期限、裁定终结强制清算程序。但应当注意的是，公司清算案件中法院的职责并不仅是指定完清算组成员，而是监督整个清算程序、裁定终结清算程序后，案件才算审结。

　　(3) 清偿债务方面，引入协商机制

　　清偿公司财产无法清偿债务时不必然进入破产程序，即如果公司清算中出现破产原因时，债权人能够基于意思自治自行协商通过债务清偿方案，则无必要当然进入破产清算程序，只有债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，才进入破产清算程序，从而提高了清算效率，节约经济成本。

　　(4) 法院裁定终结清算程序后，凭裁定办理注销登记手续

　　五、 非破产清算中存在的问题

　　综上所述，在法律制度建设层面上，作为外资企业的退出方式之一非破产清算制度已较之前完善了许多，但制度已创立的情况下，首先面临的问题即是如何具体操作和保障实施。有些地方政府部门出于业绩的考虑，对外资“进门”热烈欢迎态度友好，服务也可谓周全周到;但对“出门”冷眼相待，甚至设置种种障碍，导致企业的“出口”不甚顺畅和便捷。具体就自行清算而言，虽然取消了审批部门的同意这一道关，但在具体办理过程中企业要面临清算公告、清理债权债务、办理税务、海关、外汇、财政、工商登记注销等一系列事务， 而各个部门要求提供的文件不一致，有时还相互矛盾，办理的先后次序也无明确规定，导致耗时过长，效率低下。对此，企业常常感到无所适从。而就强制清算而言，虽然国家已出台了《公司法》司法解释等法律规定，但法院等部门对相关规定从研究消化再到司法实践，需要一个过程，且难免受到政府相关部门的影响，对外资企业的强制解散诉讼及强制清算案件的立案持较为谨慎的态度，导致可借鉴的案例较少，造成理论与实践脱节的尴尬局面。而如此情况，对抱着以清算方式合法退出中国这一良好愿望的外资企业或股东而言，无疑会对其积极性造成不利影响，进而对当地投资软环境做出负面评价。因此，目前在我国与非破产清算相关的法律制度相对完善的基础上，如何保障其顺利贯彻和实施，是值得法律界人士及政府各部门进一步共同思考的问题。[page]